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论文摘要：近年来，我国“调撤率”成绩斐然，但是高撤诉率的背后却隐藏着非正当化的立法与司法偏差。比如法院过度干涉撤诉权，漠视被告当事人合法权利和地位，一味以撤诉代替诉讼和解，从而导致了撤诉结案过多的局面。我们只有立足本国实践，借鉴国外经验，推动撤诉要件、撤诉效力、拟制撤诉和诉讼解实质效力规定的科学化制定，才能促进诉讼价值目标的良好实现。
论文关键词：撤诉率,拟制撤诉,撤诉效力,诉讼和解
近年来，“调撤率”从刚开始人们对它的敬而远之，到现在的汲汲营营，它在新闻报道里出现的频率越来越高。各法院之间也风风火火地进行着“调撤”竞赛。“调撤率”作为国家的一项司法政策，旨在实现一种以调解占主流的法律解决机制。据统计，2010年全国法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%，同比上升3.31个百分点，而且撤诉的权重比例大有赶超调解结案的趋势。“成绩斐然”的调撤率真的如报道所说的“调撤率上升=当事人满意+信访率下降”吗?
一、揭开我国高撤诉率背后的真相
也许真实的情况并没有表面看上去那么差强人意。原本撤诉是当事人自愿行使程序终结权的表现，也是当事人行使处分权的重要手段。它可以缩短办案周期、节约司法资源，是实现案结事了的有效方法，完全符合了诉讼效率的价值目标。但现在的情况是，法院似乎对于这项启动权属于原告的诉讼程序过于热衷，经常出现一些奇怪的现象，如动员撤诉、强迫撤诉、诱骗撤诉，或者无理由却不准撤诉、或无理由却任意撤诉等。而有的原告当事人或根本不了解撤诉制度，任由法官“协调”，或故意选择撤诉作为“以退为进”的手段。对于被告来说，一部分则成为其中逆来顺受的木偶，而也有的被告利用诉讼和解来骗取原告的撤诉，事后反悔和解协议。这样一来，矛盾没有解决不说，甚至加剧纠纷，并再次对簿公堂。
这些真实存在给了我们很多思考。当然，上级法院对调撤率设置了高权重的指标考核，导致法官办案件压力大是原因之一。但对于制度层面而言，是否也留存了漏洞得以使侥幸者有机可乘呢?也就是说，高撤诉率背后的是否隐藏着我国民事撤诉制度非正当化的立法与司法偏差?
二、检讨我国民事撤诉制度的立法与司法偏差
(一)法院过度干涉撤诉权，不利于法官中立。
我国现行的《民事诉讼法》对撤诉的规定，只是依据是当事人申请还是法院依职权做出。表面上当事人是享有撤诉权的，但事实上无论是“申请撤诉”还是“按撤诉处理”，均为“是否准许撤诉是由人民法院裁定”，即享有最终决定权的都是法院。本质上当事人并没有真正的撤诉权，有的只能算作撤诉申请权。这种规定严重干涉了当事人的自由处分权，不利于法官消极中立的地位。
(二)漠视被告当事人合法权利和地位，不利于当事人平等。
首先，民诉法对原、被告缺席审判采取了不同的处理方法。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的情形，采取的是“可以按撤诉处理”的方法。而对被告相同的行为采取的却是“可以缺席判决”的方法。这种截然不同的处理方法颠覆了当事人的平等地位。其次，我国撤诉制度程序设计中完全忽略了被告的权益。不管是原告申请撤诉还是按撤诉处理，都不要求征的被告的同意，法院的裁定也不受被告权利的制约。被告只能因原告的起诉行为而被动的参与诉讼。再次，允许原告撤诉后再次起诉。不论是原告申请撤诉还是人民法院按撤诉处理，其直接的法律效果都只导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响，原告仍有权再次提起诉讼，被告处于极其被动的地位。撤诉制度为原告滥用诉权提供了可能。
(三)以撤诉代替诉讼和解，不利于纠纷化解。
诉讼和解是双方当事人在自愿的基础上就争议的问题进行协商让步，达成和解后结束诉讼的活动。我国现行民事诉讼法并未对诉讼中达成的和解协议的法律效力予以规定。在当事人双方达成诉讼和解后，以原告撤诉的方式来处理，无论在法学理论方面，还是在司法实践中都带来了更多的问题。由于当事人在诉讼过程中达成的和解协议，依照法律规定是不具有执行力的，这为被告欺诈提供了空间和可能。如果事后被告反悔，原告无其他救济权利，只能通过重新起诉来达到维护自己权益的目的。
三、探寻我国民事撤诉制度的改革方案
(一)撤诉要件设置的科学化
法官应树立正确的司法政绩观，理性对待考核排名。在制度上，应当取消法院对于撤诉行为的实质否决权，仅赋予其形式否决权。只要原告的撤诉行为符合法律所规定的形式要件，法院就该准许其撤诉，因为“争议解决方式自由是契约自由的主要内容之一”。法院对原告的撤诉申请仍应进行审查，但这种审查是形式上的审查，主要应当包括以下几个方面：(1)提出撤诉的时间。现行民事诉讼法的规定，允许当事人在法院宣判前撤诉。出于尊重和保障当事人充分行使其处分权的考虑，是否应当将撤诉的时间扩展至判决生效前，即法院宣告判决后，除了一经宣告即发生法律效力的判决以外，在判决发生法律效力之前的一段期间，原告都可以撤回诉讼有待商榷;(2)提出撤诉的主体。原告及在诉讼中相当于原告的当事人(包括提起反诉的被告、有独立请求权的第三人)及其法定代理人以及经原告特别授权的诉讼代理人有权可以提出撤诉申请，但被告只能申请撤回反诉，有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，这两种撤诉申请均对本诉不发生效果。(3)撤诉的表示要件。撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。
法官也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。同时，还要赋予当事人因受胁迫而撤诉情形下的撤销请求权。(4)撤诉的方式要件。即撤诉应当以书面行使提出，在法庭审理中可以用口头方式提出。除此之外，撤诉还应当加上一个重要的要件，即撤诉以被告同意为生效要件。虽然被告没有撤诉的权利，但是撤诉与被告的利益息息相关，为保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，有必要赋予被告以撤诉同意权。这样对撤诉要件的详细规定既避免了法官滥用职权，又充分保障了被告当事人合法权益。
(二)撤诉效力界定的合理化
撤诉是原告的一项自由，但是，“个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起，以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想做的事”。如果原告撤诉是在被告答辩之前的，可以允许原告再行起诉，不作任何限制。此时被告尚未为诉讼作出实质准备，法院也未付出太多的资源，原告再行起诉损害甚小。但如果被告己进行应诉答辩，法院也对案件进行审理的，原告再行使撤诉权，应当受到合理的限制。可以参考美国联邦民事诉讼规则的相关规定，将原告在后种情形下的重新起诉限定在两次内，赋予特定民事撤诉以既判力效果。如果原告在被告应诉答辩后撤诉的，法院对原告撤诉给与登记，如果原告起诉后又撤诉的，就不再允许其再次起诉。
(三)拟制撤诉规定的公正化
从诉讼权利平等的原则出发，在借鉴国外有关拟制撤诉的规定的基础上，我们可以将按撤诉处理制度与缺席审判制度相整合。只有在原、被告双方均不出庭日起过一定期限的情况下，法院才可按撤诉处理。可将我国《民事诉讼法》第129条和第130条相应地改为：“如果原、被告双方均未到庭，经过一定期间又未提出“指定期日”申请的，按撤诉处理。如果原告或被告一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”也就是说，把“一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的”的情况纳入缺席判决的范围，由缺席判决制度加以调整。与此同时，立法也应该对“到庭与否的时间界限”及“无正当理由拒不到庭”的情形加以明确规定。
(四)诉讼和解实质效力的明确化
我国只是将诉讼和解作为当事人的诉讼权利加以规定，并未使诉讼和解真正独立的特征相比，未对诉讼中的和解协议的法律效力予以规定，诉讼和解不具有终结诉讼的效力。大陆法系和英美法系国家却将诉讼和解作为一项重要的民事诉讼制度加以规定，赋予了诉讼和解实质效力，而且当事人还可以通过一定途径取得类似判决的执行力。也就是说，在我国诉讼和解只是导致撤诉和调解的原因而已。所以，建议我国应对此进行完善，可以参照大陆法系的做法，补充规定原、被告双方如果在诉讼中达成和解协议的，将和解协议记入笔录，赋予诉讼和解实质效力，即具有与判决相同的效力。这样就可以有效防止撤诉制度与诉讼和解之间区别的混淆，有利于纠纷的彻底解决。
鉴于当前实践中出现的种种问题，目前诉讼法学界和司法实践部门对民事诉讼法撤诉制度修改和完善的呼声已日渐高涨，也为一些法院徒有其表的“调撤”竞赛敲响了警钟，我们应当对此引起重视并提上了议事日程。只有从制度上不断反思，积极探讨，逐步完善，才能在最大程度上推动诉讼价值目标的良好实现，实现“调撤率”最本真的目的。
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